2021 Eylül ayı itibariyle ülkemizde Covid-19 hastalığı için herhangi bir aşı yaptırmamış kişilerden düzenli olarak PCR testi isteneceği/istenebileceğine dair düzenlemeler yapıldığından bahisle ortaya çıkan yeni uygulamalar hakkında genel bir değerlendirmeye aşağıdaki linkten ulaşılabilir.
https://kaimhukuk.com/asi-karti-ve-pcr-testi-uygulamalari
Bu konudaki uygulamalar her ne kadar çeşitli hukuki itirazlarla karşılaşsa ve belirli kurumlar tarafından hatalı uygulamalardan dönülmüş olsa da bazı işyerleri ve üniversitelerde aşı kartı ibrazı veya PCR negatif test sonucu ibrazı taleplerinin sürdürüldüğü bilinmektedir.
İçinde bulunulan pandemi süreci ile ilgili tıbbi açıdan yaşanan tartışmalar kamu kurumları, özel sektör işverenleri veya okul yöneticileri açısından bağlayıcı değildir. Aşının bir tıbbi deney olduğu veya insanlara hastalıktan daha fazla zarar verdiği (ya da vereceği), Covid-19 hastalığının ortaya çıkışının şüpheli olması, uygulanan tedavi protokollerinin hastalıktan daha büyük sağlık sorunlarına sebep olduğu, PCR testinin doğru sonuçlar vermediği ve benzeri argümanların karşılaşılan uygulamanın sona erdirilmesi açısından fayda sağlamayacaktır. Benzer şekilde aşı olan kişilerin hastalık riskinden kurtulduğu, aşı uygulaması sayesinde pandemi durumun sona ereceğine dair iddiaların (sürekli ileriki tarihlere ötelenen umut vaad edici varsayımların) da mevcut uygulamaların hukuku uygunluğuna doğrudan tesiri bulunmaktadır. Dolayısıyla yürürlükte mevzuat, anayasal ilkeler ve genel hukuk kaideleri açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.
İşyerinde sağlık ve güvenlik tedbirleri alınırken ve genel olarak işçiler için verilen tüm kararlarda işverenin temel yükümlülüğü eşit işlem borcudur. Aynı durumdaki işçilere aynı muamelenin yapılmaması eşit işlem borcuna aykırılık ve ayrımcılık anlamına gelmektedir.
Ayrımcılık yasağına aykırı hareket edilmesinin yaptırımı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir.
Madde 5 –İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Bu maddeye göre iş ilişkisinde veya sona ermesinde 5. maddede belirtilen fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
İşyerlerinde aşı olmamış personelden PCR negatif test sonucu talep edilmesinin bilimsel bir dayanağı bulunmadığı gibi işçi sağlığı tedbirleri açısından hukuki ve mantığı bir gerekçesi de yoktur. Bu tür talepler genelde işveren (veya işveren vekillerinin) kendilerinin aşı olmalarına karşın kendileri ile aynı davranışı sergilemeyen personelin hatalı davrandıklarına dair varsayımdan ibaret sayılabilir. İşverenin (ve işveren adına hareket eden insan kaynakları birimleri, bölüm ve birim şefleri gibi yönetici ve vekillerin) insan sağlığına dair bir konuda, belirli bir yöntemi veya uygulamayı benimsemesi kısmen mümkün olsa da (işyerine yakın açık alanlarda da sigara içilmemesine yönelik kural getirilmesi gibi) bu uygulamayı eşit işlem borcuna aykırı şekilde işçilere uygulaması mümkün olmayıp aksi takdirde ayrımcılık tazminatı ödemesi gerekecektir. Örneğin bir işyerinde, iş sözleşmesi kurulurken (başlangıçta) belirtilecek şekilde kanuni sınırlama olan kapalı alanda sigara içme yasağına ek olarak işyerinin açık alanlarında da sigara içme yasağı getirilebilir. Bu tür bir işyerinde ancak bu kuralı kabul eden personelin çalışması, kurala uymak istemeyen kişilerin işyerinde çalışmaması beklenebilir. (Böyle bir kuralın sonradan ihdas edilmesi halinde çalışanlara tebliğ edilmesi ve işyeri uygulama değişikliği nedeniyle kuralı kabul etmeyecek personele haklı nedenle fesih imkânı verilmesi de gerekecektir.) Ancak açık alanda sigara içme yasağının sadece öğle arasında çay içen personel için geçerli olmasının ve öğle arasında kahve içen personelin yasak kapsamı dışında bırakılmasının hukuka uygun kabul edilmesi mümkün olmayacak; böyle bir uygulama ayrımcılık yasağını ve ayrımcılık tazminatını gündeme getirecektir. Tıpkı örnek verilen yasak gibi PCR test sonucu ibrazı uygulamaları da aşı olan ve olmayan çalışanlar arasında ayrım yapılmaksızın uygulanmadığı sürece ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edeceği aşikardır. Zira işçi sağlığı ve işyeri tedbiri olarak uygulanmak istenen pandemi koşullarına ilişkin resmi otoriterler aşı olan ve aşı olmayan personel arasında ayrım yapılabileceğine dair hiçbir bilimsel veri ortaya koymamaktadır.
Sağlık Bakanlığı’nın konuya ilişkin resmi internet sitesindeki aşağıdaki açıklaması (konu hakkındaki bir çok bilimsel çalışmanın da teyit) ettiği durumu basitçe ifade etmektedir.
28.10.2021 tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı’nın resmi internet sitesine göre:
https://covid19.saglik.gov.tr/TR-66125/sikca-sorulan-sorular-halka-yonelik.html?Sayfa=1
Hastalığın Yayılmasının önleme çalışmaları arasında aşılardan ve PCR testleri ile yapılacak bir takipten söz edilmemektedir, başkaca tedbirler ifade edilmektedir.
9. Sağlık Bakanlığının COVID-19'un yayılmasını önleme konusunda yaptığı çalışmalar nelerdir?
- Bakanlığımız tarafından hastalıkla ilgili dünyadaki gelişmeler ve hastalığın uluslararası yayılımı yakından takip edilmektedir.
- Koronavirüs Bilim Kurulu oluşturulmuştur.
- 7/24 çalışma esasına göre ekipler oluşturulmuştur.
- Dünya Sağlık Örgütünün önerileriyle paralel olarak gerekli önlemler alınmıştır/alınmaktadır.
- Havalimanları ve deniz giriş noktaları gibi stratejik bölgelerde önlemler alınmış, hastalık şüphesi varlığında yapılması gerekenler belirlenmiştir.
- Hastalığa yönelik tanı, olası vakada uygulanacak prosedürler, korunma ve kontrol önlemleriyle ilgili bir rehber hazırlanmıştır. Tespit edilen vakalara yönelik yönetim algoritmaları oluşturulmuştur ve ilgili tarafların görev ve sorumlulukları tanımlanmıştır. Rehber sürekli güncellenmektedir.
Hastalıktan korunmak için yapılması gerekenler arasında da aşılanma ve PCR test sonuçlarının takibi doğrudan yer almamaktadır.
11. COVID-19dan korunmak için neler yapılmalıdır?
Akut solunum yolu enfeksiyonlarının bulaşma riskini azaltmaya/önlemeye yönelik öneriler, COVID-19 için de geçerlidir.
- El hijyenine önem verilmelidir. Eller en az 20 saniye boyunca sabun ve suyla yıkanmalı, sabun ve suyun olmadığı durumlarda alkol içerikli el antiseptiği kullanılmalıdır.
- Eller yıkanmadan ağız, burun ve gözlere dokunulmamalıdır.
- Hasta insanlarla temastan kaçınılmalıdır.
- Özellikle hasta insanlarla veya bu insanların çevreleriyle doğrudan temas ettikten sonra eller yıkanmalıdır.
- Öksürme veya hapşırma sırasında ağız ve burun tek kullanımlık mendille kapatılmalıdır. Mendilin bulunmadığı durumlarda dirsek içi kullanılmalıdır.
- Mümkünse kalabalık yerlere ve hasta yoğunluğunun fazla olması nedeniyle sağlık merkezlerine gidilmemelidir. Gidilmesi gerekiyorsa diğer kişilerle temas en aza indirilmelidir.
- Çiğ veya az pişmiş hayvansal ürünleri yemekten kaçınılmalıdır.
- Çiftlikler, canlı hayvan pazarları ve kesimevleri gibi hastalığı bulaştırma açısından riskli alanlarda bulunulmamalıdır.
- Seyahat sonrası herhangi bir solunum yolu semptomu gelişirse maske takarak en yakın sağlık kuruluşuna başvurulmalı, doktora seyahat öyküsü hakkında bilgi verilmelidir.
Yine PCR test sonucu ibraz etme mecburiyeti dışında tutulan gruplardan olan “belirli bir süre içerisinde hastalık geçiren kişilerin” de yeniden hastalanabildiği ifade edilmektedir.
44. Daha önce hastalığı geçirdim tekrar hastalanmam mümkün müdür?
Evet, hastalığa ait bilimsel veriler hastalığı geçiren kişilerde daha sonra hastalığın tekrar geçirilebildiğini göstermektedir. Bu nedenle hastalığı geçirmiş kişilerin izolasyon sürelerinden sonra maske takarak günlük yaşamlarına devam etmeleri gerekmektedir.
Ancak tüm bunlardan daha önemli bir bilgi yine Sağlık Bakanlığının Resmi Aşı Bilgilendirme sitesinde yer almaktadır. 28.10.2021 tarihi itibariyle yer verilen bilgilere göre:
53. Aşı yaptırdıktan sonra da maske, mesafe ve temizlik kurallarına uymaya devam edecek miyim?
Aşı uygulandıktan sonra hastalığa karşı koruyuculuğun gelişmesi genellikle birkaç hafta alır. Bununla birlikte herkeste aynı düzeyde koruyuculuk gelişmeyebilir. Ayrıca aşılanan kişi kendisi korunuyor olsa bile virüsü aldıysa başkasına bulaştırabilir. Bu nedenle aşı uygulandıktan sonra da maske, mesafe ve temizlik kurallarına uyulması gerekmektedir. Bakanlığımız tarafından artık önlemlere gerek olmadığı açıklanana kadar bu önlemlerin alınmasına devam edilmelidir.
https://covid19asi.saglik.gov.tr/TR-77694/sikca-sorulan-sorular.html?Sayfa=4
BASİT BİR İFADE İLE SAĞLIK OTORİTELERİNE GÖRE AŞI OLAN KİŞİLER DE VİRÜSÜ BULAŞTIRMAYA DEVAM ETMEKTEDİR.
Bu bağlamda, işverenlerin PCR test sonucu ibraz edilmesine yönelik talepleri, işyerine gelen kişilerin virüs taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi ve işyerine virüs taşıyan kişilerin girmemesi için önlem alınarak işçi sağlığının korunması ve işyeri güvenliği tedbiri oluşturulmasına yönelik ise, aşı olan, hastalık geçiren ve aşı olmayan tüm personelden PCR testi istenmelidir. Zira virüs taşımak ve bulaştırmak konusunda bu gruplar arasında bilimsel olarak bir fark bulunmamaktadır. Eğer PCR test sonucu ibraz edilmesi talebinin gerekçesi, işverenin henüz aşı olmamış çalışanlarını sürekli test vermenin zor(unlu)luğuyla karşı karşıya bırakarak aşı olmaya ikna veya mecbur etmek ise hiçbir iş ilişkisi, hiç işverene böyle bir hak ve yetki vermemektedir.
Sonuç olarak PCR negatif test sonucu ibrazının talep edilmesi, tüm çalışanlar yönünden uygulanmadığı sürece işçiler arasında bilimsel ve tıbbi bir gerekçeye dayanmaksızın ayrımcılık yapılması anlamına gelmektedir. Bu tür uygulamalar işçinin iş akdinin sona erdirilmesi ile sonuçlandığı takdirde diğer işçilik alacaklarının yanında ayrımcılık tazminatı talep etme imkanı doğuracaktır. Ayrıca işçi, iş akdi sona erdirilmese bile bu konuda çalışmaya devam ederken ayrımcı bir uygulamaya maruz bırakılırsa İş Kanununun 5. Maddesine göre yine ayrımcılık tazminatı talep etme hakkına sahiptir.
(Bu yazı sadece hukuki değerlendirme ve görüşler içermekte olup Covid-19 hastalığı, hastalığın tedavisi, bu hastalık nedeniyle uygulanan aşılar ve diğer tedavi yöntemlerinin tıbbi ve bilimsel yönleri açısından herhangi bir değerlendirme ve yorum içermemektedir. Konunun tıbbi boyutu hakkında ilgili uzman hekimlerin görüşlerine başvurulmalıdır)
